Come noto, la situazione di emergenza sanitaria venutasi a creare con la rapida diffusione dell’infezione da virus Covid 19, ha costretto il Governo e gli Enti territoriali ad adottare misure di contenimento che hanno imposto la chiusura di tutte le attività non ritenute essenziali a fronteggiare la crisi in corso.

Le chiusure forzate, unitamente ai provvedimenti di distanziamento sociale, stanno creando il problema di gestire i lavoratori coinvolti, anche da un punto di vista economico.

In particolare una delle soluzioni che si sta facendo strada è quella di invocare l’impossibilità sopravvenuta della prestazione lavorativa per sospendere il pagamento delle retribuzioni.

In base agli articoli 1218 e 1256 c.c., la sospensione unilaterale del rapporto da parte del datore di lavoro è giustificata, ed esonera il medesimo datore dall’obbligazione retributiva, soltanto quando non sia imputabile a fatto dello stesso, non sia prevedibile ed evitabile e non sia riferibile a carenze di programmazione o di organizzazione aziendale, ovvero a contingenti difficoltà di mercato.

La legittimità della sospensione va verificata in riferimento all’allegata situazione di temporanea impossibilità della prestazione lavorativa: solo ricorrendo il duplice profilo dell’impossibilità della prestazione lavorativa svolta dal lavoratore e dell’impossibilità di ogni altra prestazione lavorativa in mansioni equivalenti, è giustificato il rifiuto del datore di lavoro di riceverla (v. Cass. n. 15372/2004; conf. Cass. n. 14419/2019).

Tali principi si ritiene che possano essere applicati alla situazione che stanno vivendo tutte quelle aziende che, a seguito del Decreto dell’11.03.2020 e di quello annunciato tra il 21 e il 22 marzo 2020, siano state (e saranno) costrette a chiudere la loro attività in quanto ritenuta non essenziale.

Detto provvedimento, ovviamente, rende impossibile la prestazione lavorativa per fatto non imputabile al datore di lavoro, trattandosi di provvedimento dell’Autorità Governativa funzionale a contenere il contagio dell’infezione Covid 19.

È altrettanto vero, però, che con una serie di provvedimenti (v. da ultimo il D.L. n. 18/2020), accanto alla tutela preminente della salute quale diritto costituzionalmente garantito dall’art. 32 Cost., il Governo e le Istituzioni si sono poste come obiettivo anche quello di tutelare il più possibile l’economia nazionale mediante la predisposizione di una serie di tutele, quali la CIG ordinaria e altre ipotesi di sospensione del rapporto mediante la fruizione di congedi parentali, nonché di congedi ex art. 33 L. 104/1992, ecc., stabilendo, all’art. 46 del citato D.L. n. 18/2020, il divieto di licenziamenti economici sia collettivi che individuali per 60 gg. dalla sua entrata in vigore.

In altri termini, il principio ispiratore dei suddetti interventi e, dunque, della volontà espressa dal legislatore, sembrerebbe imporre una interpretazione delle norme preesistenti e di quelle di nuova emanazione nel senso di dover preservare il più possibile l’occupazione e il reddito dei lavoratori, mediante una serie di misure di sostegno che sono poste a carico dello Stato e, dunque, della collettività.

Inoltre, la prestazione lavorativa deve risultare non utilizzabile neppure in attività o mansioni equivalenti e/o da remoto con lo smart working.

In definitiva si può affermare che la decretazione d’urgenza contenente tutte le norme di sostegno all’occupazione e al reddito di cui si è detto, costituisce un impedimento a configurare una impossibilità sopravvenuta, idonea, come tale, ad esonerare il datore dal pagamento della retribuzione, ove sia applicabile, con la conseguenza che la volontaria disapplicazione della stessa comporti per il datore l’obbligo comunque di corrispondere le retribuzioni.

Sembra, dunque, che l’impossibilità sopravvenuta possa essere legittimamente invocata solo come estrema ratio, cioè a dire soltanto nell’ipotesi in cui non si possa attingere alle tutele ordinarie (fruizione di ferie e permessi) e/o straordinarie (v. artt. 19 e ss. D.L. n. 18/2020: CIG in deroga, FIS, congedi parentali ampliati, permessi ex L. 104/92 fino a 12 gg., ecc.), e sempre che permangano i divieti di circolazione funzionali ad integrare una eventuale ipotesi di impossibilità di svolgere l’attività per assenza delle persone, e/o della chiusura forzata delle attività non essenziali, in questo momento di contenimento del contagio.